La falta de información puede producir un daño evitable, por tanto es un objetivo jurídico y de seguridad que se evite un daño derivado de una incorrecta información en la asistencia. La información, es un proceso regulado, y por tanto, en teoría, debería tener menos incidencia que otros eventos adversos no regulados, sin embargo en casi todas las reclamaciones de responsabilidad sanitaria hay una referencia a un defecto de información.

La Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica (publicada en BOE núm. 274 de 15 de Noviembre de 2002), regula el deber y derecho de información.

Los derechos de los pacientes, entre los que se encuentra la información son, por imperativo legal, eje básico de las relaciones médico asistenciales. En nuestra jurisprudencia, la primera referencia jurisprudencial al deber de información del médico lo encontramos en la sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de fecha 8 de octubre de 1963 que exige como requisito previo para la validez del consentimiento la existencia de una información previa. Desde entonces, los Jueces y Tribunales han modulado la importancia de la Información articulándolo como elemento fundamental e integrante de la lex artis ad hoc. En este sentido podemos citar la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección 4ª) del Tribunal Supremo, de 19 de mayo de 2011:

“El objeto de tal información es permitir que el enfermo pueda escoger con libertad dentro de las opciones posibles, incluso la de no someterse a ningún tratamiento o intervención (…), y al propio tiempo, tal como señala la S.TS 23/Julio/2003 (…): “Un elemento esencial de la – lex artis ad hoc – o núcleo esencial del contrato de arrendamiento de servicios médicos es el de la obligación de informar al paciente o, en su caso, a los familiares del mismo”; este deber informativo forma parte de las normas deontológicas de los Colegios Médicos y su observancia, además, es una elemental aplicación derivada de principios lógicos, morales y éticos indiscutibles, sin que, por tanto, la obligación informativa quepa reducirla al rango de una costumbre usual existente en el ámbito médico- hospitalario.”

El derecho a la información del paciente, aun cuando aparece vinculado como requisito previo al otorgamiento del consentimiento informado, es un derecho autónomo e independiente, y como parte integrante de un nuevo modelo de relación clínica, que se basa en un proceso interactivo y comunicativo, contribuyendo como cualquier otro acto en la actividad asistencial, a una mejora en los niveles de calidad.

La información asistencial tiene como objetivo fundamental, prestar adecuada asistencia y que el paciente conozca, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud. Se regula en los artículos 4 y 5 de la Ley 41/2002, además de las regulaciones autonómicas de desarrollo de esta ley básica.

El consentimiento informado es la aceptación libre y voluntaria del paciente, una vez que, se ha recibido la información adecuada y han sido valoradas las opciones del caso.

En este contexto cada vez con más fuerza irrumpen en nuestro entorno y en relación con la seguridad del paciente conceptos como el Sorry Works, Open Disclosure, Being Open, que imponen la transparencia en la comunicación médico-paciente y la obligación de comunicar el error. La comunicación del error deja al profesional y a la institución en un escenario de riesgo, de ahí que haya sistemas que hayan protegido la comunicación sin otorgarles valor probatorio del reconocimiento del error; además los sistemas establecidos de comunicación del error se acompañan de un sistema de compensación o arbitraje para indemnizar el daño y ofrecer soluciones extrajudiciales del conflicto.

No es válida la información cuando el consentimiento informado es genérico, y en este sentido podemos destacar la recitada sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2010, sobre que “El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos”…./…

Con carácter general, esta es la doctrina mayoritaria de los Tribunales Superiores de Justicia, de la Audiencia Nacional y Tribunal Supremo, pero mención especial merece el tratamiento de la cuestión por parte del Tribunal Constitucional, en la sentencia 37/2011, de 28 de marzo que resuelve un recurso de amparo contra las desestimaciones previas de la reclamación de responsabilidad civil derivada de asistencia sanitaria. Los derechos fundamentales analizados en la sentencia son la vulneración de los derechos a la integridad física y a la tutela judicial efectiva: así como asistencia sanitaria proporcionada desatendiendo el derecho del paciente a prestar un consentimiento informado.

Lo más importante de esta sentencia es:

1) la falta de consentimiento puede suponer una violación del derecho fundamental a la integridad física;

2) al tratarse de un derecho fundamental hay que analizarlo de manera rigurosa y especialmente motivada en las resoluciones judiciales;

3) la regulación del consentimiento informado supone una garantía para el paciente y para el médico porque legitima su actuación para con el paciente.